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近日，西安市中級人民法院（下稱“西安中院”）就網(wǎng)絡電視劇《云南蟲谷》被“切條”成短視頻進行傳播案作出一審判決。西安中院認為，微播視界應知、明知“抖音”平臺上有大量侵犯涉案作品信息網(wǎng)絡傳播權的行為，但未在合理期間內采取適當措施對平臺侵權內容進行管控治理，構成幫助侵權，應立即采取有效措施刪除、過濾、攔截相關視頻。判決書顯示，涉案《云南蟲谷》作品熱播期內，在抖音平臺總話題播放量高達5.71億次。最終，西安中院一審判決抖音賠償騰訊經(jīng)濟損失及合理費用3240余萬元。對此，抖音方面表示，將提起上訴。
該案中，西安中院以每集200萬元的標準，認定了總額超過3200萬元的總賠償。這一賠償金額，打破了國內同類案件的判賠記錄。
這一案件再次將由來已久的“長短視頻之爭”提升到新的高度。
11月10日以來，國內多地多所研究機構、高校先后就此召開多場研討會，與會者既包括了來自中國人民大學、中國政法大學、華東政法大學、西北政法大學、中國社科院大學等知識產權法領域的知名專家學者，也囊括了各地多家法院常年審理此類案件的法官。他們從不同角度發(fā)表了各自看法，觀點有碰撞，但也形成以下共識：規(guī)范短視頻平臺的運行，保護權利人的合法權益；推動社會治理的誠信化，促進文化產業(yè)的發(fā)展，最終推動知識產權的高質量發(fā)展。
其中，幾個焦點問題也再度被提及，包括“避風港”規(guī)則應該如何適用、賠償金額究竟該如何確定等。財經(jīng)E法梳理了上述多場研討會的專家觀點，力求全面呈現(xiàn)。
特別說明：因為獲取研討會資料的渠道原因，未能收集到上述研討會的所有與會專家發(fā)言內容。若有專家學者的發(fā)言內容未被充分披露，盡可后臺留言告知，以便我們改進。
在由來已久的“長短視頻”之爭中，短視頻平臺上涉嫌侵權的視頻往往以“切條”和“二創(chuàng)”這兩種形式存在。一旦長視頻平臺作為權利方發(fā)現(xiàn)版權內容被盜用，會通知短視頻平臺方面進行處理，包括斷開鏈接、刪除侵權內容等。
一旦走向訴訟，長視頻平臺會將短視頻平臺列為被告，認為其起到了共同侵權的作用，短視頻平臺方一般的抗辯理由是適用“避風港”規(guī)則，也即認為已經(jīng)充分做到了“通知-刪除”，盡到了注意義務。此外，短視頻平臺方還會認為，侵權內容被推薦是源于算法，而算法屬于中立技術。
實際上，“避風港”規(guī)則適用早已引起監(jiān)管部門的重視。早在2018年9月，國家版權局就約談過抖音、快手、西瓜視頻、梨視頻、B站等15家重點短視頻平臺，要求其加強版權管理，未經(jīng)授權不得直接復制、傳播他人影視、音樂等作品，不得以用戶上傳的名義，濫用“避風港”規(guī)則。
2022年9月，國家版權局、工信部、公安部、國家網(wǎng)信辦四部門聯(lián)合啟動打擊網(wǎng)絡侵權盜版“劍網(wǎng)2022”專項行動，其中也包括加強對網(wǎng)絡平臺版權監(jiān)管，依法查處通過短視頻平臺、直播平臺、電商平臺銷售侵權制品行為，堅決整治濫用“避風港”規(guī)則的侵權行為。
多場研討會中，針對“避風港”規(guī)則該如何在新時期適用的議題，專家們主要圍繞這一規(guī)則是否已經(jīng)不適應新的網(wǎng)絡場景、算法作為技術是否真正“中立”等層面展開。
張楚：避風港規(guī)則有滯后趨勢
中國政法大學知識產權研究中心主任張楚提出，短視頻平臺迅速壯大，得益于人工智能和算法推薦，用戶從原來的手動搜索內容變成網(wǎng)絡平臺的個性化推薦。在短視頻業(yè)態(tài)中，人工智能、算法推薦顛覆了內容的傳播方式，侵權內容也隨著算法推薦迅速擴散，這給內容版權帶來新的挑戰(zhàn)。在治理層面，不能刻舟求劍，不能用老辦法來解決現(xiàn)有的版權問題。
技術層面而言，對于短視頻平臺的侵權責任認定，要看其是“不能”還是“不為”�，F(xiàn)在，人工智能的技術已經(jīng)具備較高水平，短視頻平臺可以通過視頻、音頻、關鍵詞、圖形結構等方式對平臺上發(fā)布的內容進行侵權檢測。如果仍然存在大量侵權內容，這不是“不能”，而是“不為”。所以，在現(xiàn)有技術水平下，避風港規(guī)則已經(jīng)滯后，如果依然用“沒有能力”“技術不能”等借口來逃避責任義務，是沒有事實依據(jù)的。
曲三強：避風港規(guī)則不是免責規(guī)則
中國知識產權法研究會副會長、北京理工大學法學院教授曲三強表示，避風港規(guī)則本身不是一個免責的規(guī)則，而是如何取證的一種方法和手段，也即通過這種方法來固定證據(jù)的程序法上的規(guī)則，不是實體法上免責的規(guī)則。同時，通知的時候，侵權行為早已經(jīng)發(fā)生或者完成，不能再以適用“避風港”規(guī)則免責。
隨著網(wǎng)絡技術尤其是算法推薦的發(fā)展，短視頻新業(yè)態(tài)對傳統(tǒng)知識產權法律、侵權法律提出了一些新挑戰(zhàn)。面對新技術帶來的新沖擊，避風港規(guī)則的評判標準、適用規(guī)則該如何適應新技術的發(fā)展，需要重新審視當初確立的規(guī)則、標準是否可循。解決短視頻平臺侵權泛濫的規(guī)制，應當多管齊下，網(wǎng)絡平臺理應主動作為，發(fā)揮積極的作用。
孫昊亮：算法技術改變了 “通知刪除”的風險預設
“進入算法時代、人工智能時代，對于平臺來講，應該采取更為嚴格的必要措施，才能真正遏制侵權行為�！蔽鞅闭ù髮W副校長孫昊亮認為，算法技術的出現(xiàn)改變了原有“通知-刪除”的風險預設，而“通知-刪除”規(guī)則是一種消極的、被動的、事后的、人工的保護規(guī)則。
隨著算法和算力的提高，機器識別侵權的可能性越來越大了，包括YouTube等都嘗試在版權保護領域建立識別系統(tǒng)，進行主動的、事前的審查機制，實際上起到了良好效果。有必要提高平臺的注意義務，應該引入平臺版權的侵權過濾義務，以實現(xiàn)權利人與網(wǎng)絡平臺之間的利益平衡。
叢立先：當前算法推薦仍然是可控的技術
華東政法大學知識產權學院院長叢立先認為，算法本身是一個中立的概念，當前的算法和算法推薦技術還是一種人類可控的技術，沒有脫離人類控制的算法，或者可以理解為還是人、自然人、法人或者非法人組織控制的算法，并沒有達到超級人工智能的地步。
因此，目前利用算法推薦直接或者間接提供作品，平臺應具有“事前注意”義務，平臺僅提供信息和技術服務則應該是“事后注意”義務或“免除”義務。平臺通過算法推薦作品時，主觀上知道或者應當知道，應當承擔版權侵權責任。
盧海君：從“通知-刪除”到增加平臺主體責任
對外經(jīng)貿大學法學院教授、中國知識產權法學研究會理事盧海君建議，根據(jù)利益平衡原則，平臺責任的設定應由被動的“通知-刪除”規(guī)則過渡到增加平臺主體責任的階段。
他認為，在現(xiàn)有的技術條件及商業(yè)發(fā)展情況下，現(xiàn)有平臺在內容識別、信息管理等方面的技術、能力都有極大提高。這體現(xiàn)在了短視頻平臺現(xiàn)在的繁榮業(yè)態(tài)上。因此，當大量侵權行為發(fā)生時，平臺自稱對侵權行為不知情、對攔截侵權無能為力、已經(jīng)盡到了應盡的責任等都是說不通的。為了避免平臺與權利人的利益失衡，短視頻平臺應當先獲得授權再傳播，應當以授權內容的傳播作為基礎，輔之以對侵權內容的懲誡。
此外，目前平臺具有多重身份，不只是單純的提供服務，還有其他功能。對于短視頻平臺所應采取的保護版權的必要措施也需要以多元角度來理解。為了遏制侵權行為的大量發(fā)生，制止侵權需要多種手段并用。短視頻平臺應當履行過濾、刪除、斷鏈等必要措施以最大限度地避免侵權的發(fā)生。
短視頻平臺要盡到最大誠信原則下的善良管理人義務，必要時承擔審查和過濾的義務，否則就應以違反注意義務而承擔相應的侵權責任。
肖尤丹：平臺要有預防侵權措施
中國科學院科技戰(zhàn)略咨詢研究院研究員肖尤丹表示，《著作權法》明確提到了“未經(jīng)許可即侵權”，這是基本原則，但現(xiàn)實情況是“避風港”規(guī)則有些失控了。
2022年7月1日起正式實施生效的《北京市知識產權保護條例》在第三章“社會共治”的第28條針對互聯(lián)網(wǎng)平臺的行為做出了明確規(guī)定。其中要求（一）建立知識產權保護規(guī)則，明確網(wǎng)絡用戶的知識產權保護義務、知識產權治理措施、爭議解決方式等內容；（二）采取與其技術能力、經(jīng)營規(guī)模以及服務類型相適應的預防侵權措施。在整個立法過程當中，立法小組開了超過10次以上的座談會。最后我們形成了一個基本共識：要為網(wǎng)絡服務者增加一個知識產權保護的管理義務，要求平臺建立與其技術能力、經(jīng)營規(guī)模、服務類型相適應的預防侵權措施�；谶@個管理責任還創(chuàng)設了第34條約談督促機制。我們認為，這是北京作為知識產權保護首善之區(qū)，提高整個社會共治的重要機制。
王艷芳：技術并不一定中立
華東政法大學知識產權學院教授、世界知識產權組織專家?guī)斐蓡T王艷芳認為，互聯(lián)網(wǎng)是流量經(jīng)濟，若未經(jīng)權利人許可，網(wǎng)絡服務提供者運用算法技術違背權利人意愿傳播其作品，很難相信相關網(wǎng)絡服務提供者無盈利目的，而進行算法開發(fā)及運用。根據(jù)收益與風險一致的規(guī)則，理應對其行為后果具有更高的“注意義務”并承擔相應的民事責任。
算法技術本身雖然是中立的，但將什么模型什么推薦特征等納入算法不是中立的，代表了開發(fā)者的意志和意圖�！�3Q”案件不正當競爭判決書中有一句判詞：“技術本身雖然是中立的，但技術也可以成為進行不正當競爭的工具。技術革新應當成為公平自由競爭的工具，而非干涉他人正當商業(yè)模式的借口”。同樣，算法也可以成為侵犯他人信息網(wǎng)絡傳播權的工具，不能借算法技術之名行侵權之實。
黃玉燁：網(wǎng)絡服務提供者應有更高注意義務
中南財經(jīng)政法大學知識產權學院院長黃玉燁認為，算法技術的廣泛運用致使傳統(tǒng)的“通知-刪除”規(guī)則已不足以解決網(wǎng)絡著作權的侵權問題，網(wǎng)絡服務提供者應具有更高的注意義務。美國在司法實踐中為網(wǎng)絡服務提供者增加了一定的注意義務，歐盟也通過指令規(guī)定了版權內容過濾義務。
對于我國是否需要引入版權過濾義務，黃玉燁闡述了自己的觀點。
第一， 目前國內外網(wǎng)絡服務提供者都已經(jīng)主動采用過濾技術，我國的司法、行政管理和行業(yè)準則也已經(jīng)明確要求將注意義務前置。
第二， 在司法實踐中，法院也不再局限于簡單被動的刪除措施，而是具體分析，要求網(wǎng)絡服務提供商承擔更高的注意義務。
第三， 過濾義務是一種全球大趨勢，應當在堅持利益平衡的原則上參考借鑒歐盟的立法；在具體適用上，應預先明確服務提供者侵權預防或者主動義務履行的最低要求，再根據(jù)作品的類型、服務的規(guī)模等，要求服務提供者承擔不同程度的注意義務。在平臺服務規(guī)模大、作品知名高等情形下則應當承擔較高的注意義務，采用更好的過濾技術。
崔國斌：確立立法未變之前的主流規(guī)則
清華大學法學院教授崔國斌認為，網(wǎng)絡服務提供商（平臺）侵權責任成立的前提是其明知或應知用戶實施了侵權行為且為其提供幫助，網(wǎng)絡服務提供商（平臺）應被視為“通道”而非直接侵權者，在中國立法未改變之前，這依舊是主流規(guī)則。若平臺實施了對社會有意義的算法推薦，該技術本身并不需要付出人工審查成本。
按照推薦算法的工作原理，推薦者并不必然，或者很大程度上并不知道作品內容是否侵權，也沒有理由知道作品是否侵權�，F(xiàn)行法律并沒有單純因為內容推薦系統(tǒng)可能推薦版權侵權作品，而要求其付出額外的人工審查成本。在算法的冷啟動過程中，網(wǎng)絡服務提供商（平臺）隨機主動選擇內容進行推介，有時候可能會表現(xiàn)為偏好侵權盜版，但是這很可能是因為盜版作品本身受歡迎，是基于用戶選擇的結果，而非服務商技術主動推薦形成。
崔國斌表示，至于是否應當要求網(wǎng)絡服務提供商（平臺）承擔過濾義務，與網(wǎng)絡服務提供商（平臺）是否采用算法推薦沒有直接關系，而是取決于內容過濾技術的發(fā)展狀況�，F(xiàn)行法律并沒有規(guī)定基于關鍵詞的版權過濾義務，且直接人工審查的成本對于企業(yè)和社會過高。在現(xiàn)有技術條件下，版權人通過侵權通知指明具體侵權內容后，要求服務商采取合理措施過濾該具體內容以避免該內容再次出現(xiàn)，可能是合理的。
陳紹玲：治理措施也應考慮平臺成本
華東政法大學知識產權學院副教授陳紹玲認為，避風港規(guī)則能否獲得認同，涉及到平臺采取的各項治理措施是否到位，常見措施包括視頻過濾。但采取的各項措施，也應關注采取措施的成本是否合理。
陳紹玲表示，有觀點認為權利人發(fā)出了侵權預警通知，平臺的注意義務就應該提高，就應該采取特定的有效措施。但如果人人都發(fā)侵權預警通知，即使技術可行，考慮到有效措施的成本巨大，平臺也無法做到平等保護。在國內視頻行業(yè)，視頻過濾技術等有效措施的采取并不是普遍現(xiàn)象，可以說行業(yè)尚未形成普遍認可的一般標準。
平臺是否有義務去過濾用戶的侵權行為，首先要考慮技術可行性的問題。此外，過濾措施成本的問題也極其重要，即使可行，但考慮到成本巨大，也不能為了保護某一個權利人，而忽視對其他權利人的保護。
張吉豫：設置最佳預防義務
中國人民大學未來法治研究院執(zhí)行院長張吉豫基于“數(shù)字向善”原則，闡述了自己對網(wǎng)絡服務提供者對版權作品注意義務的思考。
張吉豫首先談到了平臺注意義務的界定基礎。她認為，目前的大趨勢是邁向“科技向善”或“數(shù)字向善”原則。這首先涉及到對于“善”的界定和理解。在現(xiàn)有法律層面，科技發(fā)展目標應該和著作權立法目的相一致。一方面要重視對權利人的保護；另一方面，也要重視著作權法為其他重要的社會利益設置的必要的利益平衡機制，以期促進文化和科學事業(yè)的繁榮和發(fā)展。
張吉豫表示，要設置最佳預防義務程度——在這個注意義務之下所采取的預防措施不能高于預期的損害。此外，還需要考慮預防損害的義務分配與合理的預防侵權措施的界定問題。根據(jù)最高人民法院司法解釋的相應條款，如果平臺已經(jīng)采取合理有效技術措施仍然難以發(fā)現(xiàn)侵權，那么此時平臺就不應再為未查知部分承擔侵權責任。另外，還應至少從服務性質、對象的特征、行為的類型、技術水平等方面綜合判斷網(wǎng)絡服務提供者是否對相關用戶的侵權行為構成應知。
朱冬：間接侵權人責任過重不利于行業(yè)發(fā)展
廈門大學知識產權學院副教授朱冬表示，在連帶責任的邏輯下，作為損失計算基礎的直接侵權極難確定，因為直接侵權行為數(shù)量巨大，且與合法行為混雜在一起，難以區(qū)分。同時，對直接侵權人的追償機制失靈——導致平臺“名義上是中間責任，實質上被迫承擔最終責任”。如果間接侵權人責任過重，可能會產生各方都不愿看到的結果，增加創(chuàng)作者的負擔乃至整個社會的成本。
朱冬提出，是否有可能對間接侵權中連帶責任的適用進行一定的限制。在直接侵權人數(shù)量非常巨大、直接侵權行為難以確定的情況下，可以從目的論限縮的角度考慮為間接侵權中的連帶責任設置例外。
姚兵兵：適當提高短視頻平臺注意義務
作為審理過大量此類案件的資深法官，江蘇省知識產權保護與發(fā)展研究院副院長，南京知識產權法庭原庭長姚兵兵提出，由于技術的發(fā)展，對于普遍的剪切長視頻、搬運到短視頻平臺等行為，短視頻平臺需要根據(jù)當前的技術條件，即已具備的必要內容審查能力或內容過濾方法，適當提高短視頻平臺的注意義務。
基于權利人維權困難、成本巨大的現(xiàn)實狀況，出于利益平衡的角度，短視頻平臺增加版權管理義務具有事實和法律基礎。權利人追究上傳者責任非常困難，而短視頻平臺提供了作品的存儲、傳播并因此取得不菲收益等行為，讓平臺承擔相應過錯侵權責任，更加有利于保護權利人合法權利，也符合激勵創(chuàng)作和鼓勵作品傳播的目的。
姚兵兵認為，頭部企業(yè)應當運用新技術，積極承擔必要的注意義務。根據(jù)平衡原則、比例原則和權利義務相一致等原則，網(wǎng)絡平臺的注意義務需要在具體案件中結合案情綜合考慮，但總體趨勢來看，短視頻產業(yè)所呈現(xiàn)出的特征要求其承擔更高的版權侵權注意義務有其必要性。尤其是人工智能、算法推薦等技術的發(fā)展為短視頻平臺提升侵權預見能力創(chuàng)造了條件，應加強技術的運用防范侵權風險。
姚兵兵強調，司法應當積極回應產業(yè)發(fā)展的需求，調節(jié)版權侵權判定中的注意義務標準。在考察平臺履行注意義務所采取的版權治理措施是否適當時，既要以其客觀上所能達到的程度為限，也應要求平臺本著誠實守信原則，采取符合其商業(yè)模式、體現(xiàn)其預見水平和控制能力的預防性措施，推動短視頻治理和行業(yè)健康發(fā)展。
費安玲：算法平臺對擴大侵權效果承擔過失推定責任
中國政法大學比較法學研究院教授、中國知識產權法學研究會常務理事費安玲認為，對短視頻平臺的法律責任而言，法律責任的判斷依然源自《民法典》和《著作權法》等單行法中有關侵權責任、違約責任的一般規(guī)則，這是規(guī)則底線。
與此同時，短視頻平臺對其平臺上所展示的短視頻的法律責任還有三個特別規(guī)則的考慮：一是對短視頻形式審查的當然責任；二是對短視頻實質審查的告知后責任；三是算法推送產生的擴大侵權的推定過失責任。尤其是算法推送導致侵權后果擴大的責任，值得注意。目前，短視頻平臺算法推薦的情況極為普遍，同時算法推薦會產生擴大侵權后果的客觀事實。因此，當短視頻平臺因算法推薦推送的內容產生擴大侵權效果時，應當適用過失推定責任的規(guī)則。
